江苏某市国税局副局长受贿部分无罪案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

江苏致邦律师事务所接受本案被告人刘某某的委托，指派我们担任刘某某涉嫌受贿案的一审辩护人。开庭前，辩护人详尽查阅了本案全部证据材料，认真研究了起诉书，会见了被告人、听取了其自述并核实了相关案情，刚才又参与了法庭调查，对本案有了清楚的了解。依据《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，即便被告人认罪，但辩护权是相对独立的。为此，辩护人将依据本案事实和法律提出独立的辩护意见。辩护人对起诉书指控的第2、5、6、7、8、9、10、11、12项指控没有异议，对于1、3、4项指控，辩护人认为收受马某某10万元、收受李某某2万元事实不清、证据不足，适用法律不当，不应认定为犯罪。对于保险佣金是否能认定为受贿款的法律适用有不同意见。基于此，提出以下辩护意见，请法庭予以充分重视，综合考虑，公正评判。

第一部分：刘某某收受马某某10万元的事实和证据

一、鹏龙公司（马某某）向刘某某行贿10万元事实不清，证据不足，不应认定为受贿。

（一）辩护人认为不存在这10万元的往来款，理由如下：

1、刘某某3月15日（含）之前的笔录不应作为定案的证据

刘某某2月11日上午被姜堰市纪委找去谈话，到3月15日被刑事拘留，一直被关押在姜堰市联正宾馆办案点，一直处于被非法限制人身自由及严重缺乏睡眠等非法状态下，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第157条[1]的规定，刘某某没有合法供述的条件。拘留当天即3月15日的有罪供述，也是在特殊情况下做出的：3月15日9时16分，刘某某被带到泰州市看守所被宣布拘留，姜堰市检察院提押证上显示当天9点40分即开始讯问刘某某。法庭审理时，刘某某说还没来得及到看守所号房，办案人员即开始对其讯问。通过对刘某某的会见，辩护人了解到，刘某某之所以在进看守所号房之前做有罪供述，完全因为害怕自己再被重新送到纪委调查，纪委的调查可能没有哪个人能承受得了。

  2、葛某某在取保候审前的认罪笔录不应作为本案的证据采信。

葛某某在2012年3月5日在反贪局的第一次笔录是不认罪的，庭审中，辩护人也宣读了3月5日之后至取保候审之前，葛某某改变口供的原因。那就是，2012年2月23日左右葛某某被姜堰市纪委带走调查，直到3月12日晚上18点才取保候审回家[2]，这期间葛某某一直被纪委关押。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第九十二条[3]，《刑事诉讼法》第九十七条[4]，《人民检察院刑事诉讼规则》第一百五十七条的规定[5]：办案机关将葛某某非法限制人身自由和通讯自由十几天，询问、讯问地点不合法，证人也不可能具备客观充分提供证言的条件。因此，葛某某在取保候审前所有认罪的笔录都不应作为本案的证据来采信。

3、是否收取10万元现金的时间、地点、场景、去向等证言不一致，矛盾重重

本案指控2月7日交接10万元现金，葛某某、马某某分别在3月5日，3月8日就已经有了第一次调查笔录，时隔不到短短一个月，对这种事情的记忆，会有这么大的差别，不符合常理。列举如下：

1）2月7日交接钱款时，马某某说是葛某某先到的，葛某某说是马某某先到，事实到底是什么？

2）马某某说从泰州乘出租车到国税招待所，在南北路的西边停车，下来看见葛某某已等候在那里，根据辩护人提供的现场调查平面图及卷宗的平面示意图[6]，葛某某就站在国税招待所南北路的西边，也就是马某某从泰州方向来，从南北路的北面过来把车靠西停下，下车正好可以与葛某某交接。而葛某某却说，看见马某某从东边朝她走过来，而这个方位，马某某乘坐的出租车必须停靠在东西路的南边或者北边才有可能，这又与停车方位矛盾，因此交接具体地点无从知晓。辩护人当庭提交现场平面图，提请法庭，要求公诉机关补充平面图中所示的监控录像，得到法庭同意。

3）收到10万元后，钱款的去向到底是哪里？刘某某说送回了苏陈老家？葛某某说扔到了草丛、花坛？办案机关怀疑借给了严桂娣？到底钱了哪？还是本来就没有？（目的是查明在2月份左右，刘某某的家庭到底有没有10万元现金的来往，进一步证明事实的存在）

4）马某某说，2月8日葛某某电话里跟他说有人举报推销保险的事[7]，可见2月8日之前葛某某就知道了有人举报她的事实，她还敢在2月7日收马某某的10万元现金，这不符合常理。

5）办案机关拍摄了马某某保险柜的照片，既然这样，应该查明保险柜里到底有多少钱？什么时候放入的？放入现金的来源和去向是什么？不能仅凭几张银行卡存取款情况，就认定曾有10万元放入过保险柜？

综上，要证明马某某向葛某某交接了10万元现金，侦查机关应向法庭证明：2月7日中午前后，交接现场的交通监控录像，应查明2月7日姜堰国税局招待所周围路段的行车记录，以证明该车确实那时在那里出现过。也即当时应有两辆车、两个人和10万巨款交付场景的实况，如果不能举证，单凭有矛盾的言辞证据来认定该笔事实，不符合法律规定。

二、本案中刘某某没有利用职务之便，也没有为马某某谋取利益

起诉书指控：“被告人刘某某……在泰州市鹏龙电气有限公司在泰州市国税局组织的全市第八批风险应对检查中谋取利益……”，辩护人认为，予以认定本部分犯罪事实成立的证据不足，且证据之间存在很多矛盾，无法排除合理怀疑。理由如下：

（一）没有证据证明刘某某利用了职务之便

鹏龙公司补缴税款的数额是由主管局长等集体决定的[8]，刘某某不但不能个人决定补缴多少，甚至因约谈当天到姜堰市参加会议，未参加集体约谈[9]。刘某某在本次风险应对检查中没有利用自己的职务便利。

（二）刘某某也没有“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”之便

刘某某在反贪局讯问室的笔录中，供述其安排孙余太对鹏龙公司不要做“延伸检查”（指发现问题后，对同类问题可以向以前年度延伸，也可以向以后年度延伸），而孙余太的证人证言否定了这一点，更没有让孙余太对鹏龙公司应纳税项目不作统计，没有让其对鹏龙公司特殊照顾[10]，甚至丁日红、孙余太、高进等二分局的领导和工作人员一致说明，刘某某未参与鹏龙公司的风险应对工作[11]。当刘某某与孙余太的证言相矛盾时，更不应采信取证有问题的刘某某的供述。

（三）刘某某没有为马某某谋取利益

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于为他人谋取利益的认定标准[12]，辩护人认为，刘某某在本次风险应对检查中，没有为他人谋取利益，国家工作人员的职务廉洁性更没有被侵害。理由如下：

1、没有具体请托事项

在2011年年底税务风险应对检查中，马某某从未请托刘某某，要求其照顾。如果非要说风险应对检查是请托事项的话，在下发名单后，刘某某不知道鹏龙公司是否存在问题，也不知道存在什么问题，事实是鹏龙公司是否有税务问题是靠查出来的，连马某某自己也不知道自己公司应补缴多少税款。虽然刘某某有过对孙余太的交待，但那个交待的主观故意是想让马某某帮着葛某某完成保险业务，上述第一项辩护意见也证实，孙余太并没有对鹏龙公司按刘某某的交待给予照顾。那么一个靠猜、靠可能的请托事项，不是具体的、真实存在的请托事项。

2、刘某某及其同事履行的是正常的职务行为

非但刘某某从未直接向马某某承诺过在本次风险应对检查中给予照顾。反而现有证据表明本次风险应对检查通过合理的手段，合法地让纳税人补缴了应缴的税款。本案卷宗部分言词证据表明先完成了风险应对检查，后收到10万元现金。就算有10万元现金存在，也只能表明刘某某有非法收受马某某财物的行为，没收该款项即可。收受贿赂和利用职务便利为他人谋取利益是受贿罪的一个整体两个不可分割的部分，即通常所说的“权钱交易”。行为人正当行使职务形成了对他人的利益，受益人事后向行为人给付财物表示感谢而行为人收受的，尽管行为人主观上有收财的故意，但没有为他人谋利益作为交换条件而接受财物的故意，不能构成受贿罪[13]。

3、鹏龙公司应补税款和实补税款一致，没有实现不正当利益。

既然检查情况与应补缴的税款差不多[14]，就不存在刘某某利用职务之便对鹏龙公司关照，而使其少补税款的事实发生[15]。同时，相关证据也不能表明应补税款与实补税款之间的差别[16]。因此，刘某某涉嫌受贿10万元现金的事实不清，证据不足。如真有这10万元，也只能作为违法所得予以没收。

第二部分：华晨公司（李某某）向刘某某行贿2万元的证据不足，不应认定。

起诉书指控：……在第二分局组织对泰州市华晨机械有限公司风险应对检查中，为该公司谋取利益，在其姜堰镇市民广场家中非法收受该公司李某某贿赂人民币2万元。

辩护人认为，予以认定本部分犯罪事实成立的证据不足，理由如下：

一、没有证据证明刘某某利用了职务之便

华晨公司补缴税款的数额是由主管局长等集体决定的[17]，刘某某不但不能个人决定补缴多少，甚至因约谈当天到姜堰市参加会议，都未参加集体约谈[18]。刘某某在本次风险应对检查中没有利用自己的职务便利。

二、没有请托事项

除上述对马某某的辩护意见外，根据李某某的证言，送钱的时候（2011年底12月初），她的公司补缴税款已经完成（2011年11月28日）[19]，不需要请托刘某某[20]。在下发风险应对通知后（2011年12月22日），经分局集体决定，实行“回头看”，但根据丁日红的证言[21]，回头看工作中，刘某某对华晨公司的税务审查报告是合法合规的[22]。

三、刘某某及其同事履行的是正常的职务行为，实缴和补缴的税额是一致的，没有获得不正当利益。

除上述对马某某的辩护意见外，更清晰的证明补缴税款数额是集体决定[23]，更清晰的证明无论在风险应对之前，还是风险应对通知下发后的“回头看”，华晨公司的补缴税额都是合法合规的[24]，刘某某对华晨公司提出的建议是经过局长丁日红认可的[25]。庭审中辩护人向刘某某核实了该问题，对于华晨公司，刘某某亲自参与了风险应对，对该公司的税务问题，实事求是、合法合规地提出了整改建议，得到了主管领导的认可。

综合以上辩护意见，辩护人认为本案事前没有关于贿赂的约定，是行为人的正当行使职务行为，即便存在事后向行为人交付财物表示感谢而行为人予以收受的所谓事后受财的行为，也只应视为非法所得而予以没收，不能认为行为人构成了犯罪。

第三部分：关于保险业务佣金104009.92元的定性问题

起诉书指控，刘某某于2011年11月至12月间，利用职务便利，帮其妻葛某某完成了两份保险业务，即与鹏龙公司（马某某）签订一份年缴费额50万元人民币的5年期国寿福禄鑫尊双全保险的保单，与华晨公司（李某某）签订了一份年缴费额20万元人民币的5年期国寿福禄鑫尊双全保险的保单。扣除相关费用后，实际获得业务佣金人民币104009.92元。

辩护人对起诉书指控的购买保险并领取佣金的事实不持异议，但就该项事实是否构成受贿罪有不同的意见，请法庭予以充分考虑，理由如下：

一、指控上述事实构成受贿罪，违反罪刑法定原则。

罪刑法定原则，在刑法中指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本原则。法贵明确,只有明确的法才能使民众对自己的行为可能产生的法律后果产生心理预期,进而行有所依。“因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时,就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安,也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为,从而导致行为萎缩的结果”。罪刑法定原则所体现的核心价值目标是公正。公正，作为刑法的首要价值，意味着刑法中的一切问题都应当让位于公正性。[26]

二、上述事实不属于“以其他形式收受贿赂”

2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》[27]，第一条第三款规定的“以其他交易形式非法收受请托人财物的”。对此条款中的“其他交易形式”如何理解，这是司法解释在没有办法穷尽交易形式的情况下，防止对第一、二款规定之外的情形打击不力而留设的补救性措施。这里的其他情形，应该是与第一、二款规定类似的其他情形，否则此条款的规定有“口袋”的嫌疑。[28]辩护人认为根据《立法法》，司法解释不能对限制公民人身自由和犯罪与刑罚的法律作出解释，更不能类推解释，法院审判不能创造法律。

三、保险佣金不是“请托人”或 “他人”支付给葛某某的行贿款，而是保险公司支付的正常报酬

关于保险佣金，《保险法》在第117条、第118条将保险经纪人、代理人的中介业务报酬统称为“佣金”；国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬”。

保险佣金是由保险公司正常支付的[29]，若将佣金认定为行贿款，不符合行贿受贿罪的基本犯罪体系：利用职权为他人谋利，他人付出相应的财物代价。因为，本案付出代价的不是行贿人，保险佣金与刘某某的职务行为之间根本不存在对价关系，佣金支付者既不是行贿人马某某、李某某，也不是两人所指示或暗示的第三人[30]。

在罪刑法定原则范围之外，在没有任何判例参考的情况下，法院认定保险佣金是行贿款，需要慎之又慎。同时，这样认定将会大大打击保险从业人员的积极性，阻碍我国保险行业的发展。

四、本案买卖保险的行为，是正常的民事交易行为。

（一）刘某某在本案中没有利用职务的便利，而是正常的履职行为，更没有为他人谋取利益。

这是在第一部分辩护意见中，辩护人就已充分表达了的。这里重点提醒几点：

1、刘某某、葛某某都没有承诺为马某某在风险应对检查中谋取利益[31]；

2、马某某之所以买保险，是基于与刘某某的朋友交情[32]，有很好的感情基础；[33]

3、葛某某在本次保险交易过程中，为马某某做到了保险公司应有的服务。[34]

4、马某某承认保险确实是他自己想要买的[35]，这种保险险种是投资分红型保险。

在本次保险业务中，合同一签就是5年，庭审查明，税务机关有轮岗制的惯例，刘某某担任二分局副局长的职务最多也就一年时间。那么马某某、李某某单纯为了行贿，付出每年50万、20万高昂的代价，为了一个未来根本不知道的利益，这是根本不可能的。更何况，刘某某在现阶段也没有为他们谋取什么具体利益。

（二）国寿福禄鑫尊双全保险有巨大的保险收益，二人目的是投资收益。

国寿福禄鑫尊双全保险有巨大的保险收益，是全国性热卖的分红型保险险种，在江苏保费突破5亿元，其特点是：本金肯定还，领取更灵活。三年一返还，边返边递增。三是特别生存金，一片关爱心。四是返本还分红，返本还收益。五是灵活周转金。[36]由此可见，马某某、李某某买保险，第一目的肯定是看中该险种的投资收益，这在他们的证言中能够得到证实，只不过本案案发，在被纪委留置关押期间及反贪局调查期间，他们也只好向不利刘某某的方面去说明。因此，将这样的正常交易行为解释为本条“以其他交易形式收受贿赂”，无疑是类推解释，也是混淆法律主体和法律关系的推定。将他们买保险投资的行为认定是行贿，肯定超出了他们预测可能性的范围。如果认定保险佣金是行贿款，马、李二人必然构成行贿罪，因为买保险的目的是行贿，导致二人与保险公司签订的合同是无效合同， 则合同被撤销，保险费被没收，这样的结果会引起更多的纠纷与矛盾，失去了法律定纷止争的根本目的。                  

综上所述，本案买卖保险的行为，符合民法中的意思自治原则。

五、本案应正确贯彻宽严相济的刑事政策

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。请法庭综合考虑法律、政策、社会等诸多因素，对刘某某在本次保险交易活动中的行为予以准确定性。

六、上述事实的认定，会造成认定犯罪、鼓励犯罪、惩罚犯罪的三难

如果将本案正常的保险交易行为认定为受贿罪成立，无疑是一定程度上的鼓励犯罪。综观2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的若干以交易形式受贿的共同特征：行贿人在整个交易过程中都有财物上的损失，而本案行贿人不但没有损失，反而会得到巨大的投资收益。这样的行为，如果被大大效仿，行贿人通过这样的方式，一方面达到了权钱交易的谋利目的，一方面又获得了应有的投资收益和回报，这难道不是鼓励人们去行贿吗？对于行贿人来讲，司法实践中多作为污点证人而不做犯罪处理，能达到谋取利益的目的，有正常的投资收益，一举三得，行贿的代价几乎没有，这难道是法治社会愿意看到的吗？因此，请法庭予以考虑辩护人的意见。

第四部分：本案量刑辩护意见

辩护人认为，起诉书指控被告人刘某某收受马某某10万元现金，收受李某某2万元现金，通过保险交易行为收受马某某、李某某104009.92元保险佣金，合计224009.92元的事实不清，证据不足，适用法律不当，依法不应认定。对于起诉书指控的余下九笔受贿事实，合计44000元，辩护人不持异议。同时本案有以下法定从轻、减轻情节及酌定量刑情节：

1、刘某某有自首情节，庭审中公诉人建议可以依法减轻处罚；

2、上缴涉案款的数额25万元，并愿意补齐全部涉案款，愿意承担没收财产等财产刑；

3、刘某某今天在法庭上认罪态度好，愿意改过自新；

4、过去没有前科劣迹，工作十分积极努力，于1996—2007年11年间共获得过17次荣誉；

5、本案多次笔录反映出[37]，刘某某本次犯罪行为社会危害性较小，侵犯国家工作人员的职务廉洁性程度较轻。

综上所述，请法庭考虑到上述事实、证据和法律适用问题，考虑到以上量刑情节，依法对刘某某判处3年以下有期徒刑并适用缓刑。

此致

姜堰市人民法院

江苏致邦律师事务所律师

                                        薛火根、刘艳龙

                                                        二○一二年八月二十九日